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ACCION DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR
Señor Juez Federal:
_______, DNI ______ con domicilio real en _______ por derecho propio y con el patrocinio letrado del Dr. ________, Tº __, F° __, constituyendo domicilio procesal en ___ y electrónico en _____, a V.S. me presento y digo:
I.- OBJETO:
Que vengo, en legal tiempo y forma, a promover Acción de Amparo en los términos del Art. 43 de la Constitución Nacional, ley 16.986 y artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos (Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), contra la Administración Federal de Ingresos Públicos –AFIP–con domicilio en __________, a fin de que cese inmediatamente la aplicación del descuento en concepto de impuesto a las ganancias sobre el Haber Previsional por aplicación d el artículo 23 inciso c, 79 inciso c, 81 y 90 de la ley 20.628, modificada por ley 27.346 y 27.430 y su posterior declaración de inconstitucionalidad, ordenando la devolución de las sumas retenidas por tal concepto con sus intereses y costas.
Ello produce un gravamen actual irreparable y afecta mi calidad de vida alterando mis derechos alimentarios, derecho a la salud y a la propiedad reconocidos en la Constitución Nacional (Arts. 14 bis, 16, 17, 31, 75 – inc. 22 -, y concordantes de la CN).
II.- LEGITIMACIÓN ACTIVA:
Me encuentro legitimado para ejercer la presente acción por ser directamente perjudicado por la aplicación inconstitucional de la ley y a que su resultado produce una avasallante disminución de mi Haber Previsional, con consecuencias alimentarias, sanitarias y patrimoniales.
III.- COMPETENCIA Y HABILITACIÓN DE INSTANCIA:
Es competente la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal para entender en la presente demanda, habida cuenta la materia, vinculada a cuestiones de índole tributaria, al requerirse la inconstitucionalidad de la ley de impuesto a las ganancias, como así también debido a la persona demandada. (conf. artículo 5º CPCCN).
Resulta competente V.S., de conformidad con lo prescripto en el artículo 45 inc. b) de la ley 13.998 que dispone que los Juzgados nacionales en lo contencioso administrativo de la Capital Federal son competentes para entender, entre otras causas, en lo contencioso administrativo y en las que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones’ (incisos a y b).
Asimismo, y por el propio objeto de la presente acción, también ha de tenerse en cuenta que la Instancia se encuentra habilitada, por cuanto no existe otro remedio idóneo y, dado que lo que se persigue es el inmediato cese del descuento y la posterior inconstitucionalidad de una ley -cuestión que no puede ser planteada en sede administrativa- resulta inútil todo reclamo administrativo que se pueda articular.
Al respecto, cabe tener presente, lo resuelto por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero, en autos «CHIFFLET, Sonia c/ Anses s/ inconstitucionalidades Varias» Exp. 53.052/06, sentencia del 20 de septiembre de 2007, en cuanto ha señalado que «… la finalidad del reclamo administrativo previo no es otra que producir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún error, y promover el control de legitimidad y conveniencia de lo actuado por los órganos inferiores (Fallos 311 :689: 314: 725; 324:3335).
Ahora bien, esta exigencia no debe ir más allá del principió de colaboración que le dá sustento, ni puede constituirse en una limitación de las garantías constitucionales de los administrados ni, tanto menos, de las facultades indelegables de los órganos judiciales, de modo que el cumplimiento de este requisito formal jamás puede implicar la sustracción de «casos» potencialmente judiciables del conocimiento de los jueces de la Constitución (C.N. art. 116).
Cuando el objeto del reclamo es la inconstitucionalidad de una ley, el reclamo está excluido de la exigencia de tratamiento en sede administrativa como paso previo a su Impugnación Judiclal. (CNAC CONT ADM FED., Sala Ven autos caratulados «Altos de Casares S.A. c/E.N. Mº de Justicia y DDHH.-IGJ-Dec. 55100 s/proceso de conocimiento sent. Del 21/11/01).
IV.- HECHOS y FUNDAMENTOS:
Actualmente tengo __ años de edad y soy titular del beneficio previsional otorgado por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) Nº _____ y _____, conforme lo acredito con los recibos de haberes que acompaño.
La Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses) -como mero agente de retención de la AFIP- todos los meses me descuenta una suma en concepto de impuestos a las ganancias; llegando a ser el descuento mensual total actual de $ _____.
A modo de ejemplo, sin calcular intereses por las sumas retenidas, se me ha descontado desde __/____ a __/____ la suma de $ _____ en concepto de impuesto a las ganancias por ambos beneficios previsionales.
Conforme lo dispuesto por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, tal descuento es inconstitucional y debe detenerse en forma inmediata.
En su reciente pronunciamiento en el fallo “GARCIA MARÍA ISABEL C/AFIP S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, la CSJN recordó que “…la Argentina otorgó jerarquía constitucional a los derechos sociales al reformar su Constitución Federal en 1949. A su vez, la Constitución reformada en 1957 se hizo eco de estas conquistas sociales al acuñar las normas que en el art. 14 bis establecen los derechos de la seguridad social en nuestro país.
La idea fundamental que emerge de este texto -al establecer que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable- es la de procurar a los trabajadores los medios para atender a sus necesidades cuando en razón de su avanzada edad evidencien una disminución de su capacidad de ganancia.
En este orden de ideas, en sintonía con los conceptos que inspiran el constitucionalismo social, hace ya casi cuarenta años, esta Corte Suprema destacó en el precedente «Beraitz» que es «de equidad y aún de justicia apartarse del rigor del derecho» cuando resultan involucrados los sectores sociales más necesitados (Fallos: 289:430). Desde esta perspectiva preferentemente social, no pueden caber dudas entonces que la incorporación de los derechos de la seguridad social al catálogo de los derechos del trabajador en la Constitución Federal apunta a dignificar la vida de los trabajadores para protegerlos en la incapacidad y en la vejez.
El envejecimiento y la discapacidad, los motivos más comunes por las que se accede al estatus de jubilado, son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales.
Dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, ya que no es dable postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertades de expresión, ambulatoria o tránsito, etc.) y sea insensible al momento de definir su política fiscal.
Es que, en definitiva, el sistema tributario no puede desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente «a cualquier precio», pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales.
La sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido.
La falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta desventaja.
En esas condiciones el estándar de revisión judicial históricamente adoptado por esta Corte, según el cual los términos cuantitativos de la pretensión fiscal solo deben ser invalidados en caso de confiscación, no permite dar una adecuada respuesta a la protección constitucional de contribuyentes como los anteriormente descriptos. Ello no supone desterrar el criterio de la «no confiscatoriedad» del tributo como pauta para evaluar la adecuación cuantitativa de un gravamen a la Constitución Nacional, sino advertir que tal examen de validez, centrado exclusivamente en la capacidad contributiva potencial del contribuyente, ignora otras variables necesarias, fijadas por el propio texto constitucional, para tutelar a quienes se encuentran en tan excepcional situación.
ANÁLISIS DEL GRADO DE CONFISCATORIEDAD
En oportunidad de fallar en la causa “Pellegrini, Américo”, el Alto Tribunal revocó una resolución que convalidaba una mengua del 10% del haber jubilatorio y dispuso que “…las diferencias de haberes adeudadas como consecuencia de una incorrecta aplicación del método legal deben ser pagadas en su integridad”. En concreto, señaló que “la quita es improcedente aun cuando no exceda la proporción fijada en el fallo, porque contradice el derecho del jubilado a ver incrementada su prestación en el mismo porcentaje que el nivel general de las remuneraciones; dicho de otro modo, si se aceptara el criterio de la cámara, quedaría privado de una porción de sus haberes sin causa legal, lo que produciría una nueva confiscación”.
Las precisiones aquí efectuadas por la Corte Suprema permiten afirmar que en materia de confiscatoriedad los criterios deben seguirse de manera restrictiva, lo que empiece a erigirlos como un recaudo o “condición” de procedencia para el reajuste de un haber previsional, cuya movilidad resulta garantizada por la propia Constitución y sin la cual el jubilado vería recortados sus haberes sin base legal que lo justifique.
Esa variable dispersión de criterios, secuenciada o segmentada en un período relativamente corto de tiempo, a la par de resultar contrapuesta a toda elemental certidumbre de un régimen “previsional” (cfr. Chirinos, “Derecho…”, cit., t. I, p. 99 y si g.), determina además un impedimento para la configuración y consecuente acreditación de un perjuicio confiscatorio, por lo que su valoración como una ‘condición’ determinante del reconocimiento de la movilidad importaría establecer un valladar infranqueable a la debida actualización de los haberes, al propio tiempo que posibilitaría la consolidación de una sumatoria de afectaciones “no confiscatorias”– aisladamente consideradas-, que sólo repercutiría en una vulneración de los principios de sustitutividad y proporcionalidad antes señalados, consolidando mediante las sucesivas variaciones del régimen una afectación cada vez mayor al mantenimiento del estándar de vida.
En efecto, cuando se alteran o modifican las variables de ajuste de los haberes previsionales, el desequilibrio verificado en forma aislada, no siempre alcanza una magnitud de perjuicio que permita demostrar la condición de procedencia del ajuste, o bien, de la propia tacha de inconstitucionalidad de la ley cuestionada, lo que conduciría a cercenar total o parcialmente el derecho a la movilidad constitucionalmente reconocida que, vale resaltarlo, no busca enriquecer al beneficiario, sino procurar una justa recomposición de los haberes previsionales relegados.
Por esas razones, cabe considerar que no resulta necesario determinar una eventual superación de los límites jurisdiccionalmente señalados como confiscatorios, para atender a la reclamación procurada en el caso.
Por ello podemos afirmar que:
A) Resulta contrario al principio constitucional de integralidad del haber previsional su reducción por vías impositivas.
B) Al abonar el impuesto a las ganancias durante la actividad laboral, existe una doble imposición si se grava –con ese mismo tributo– el posterior haber previsional.
C) La naturaleza integral del beneficio fue reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Cinco Pensionistas vs. Perú” (28/2/2003), midiéndose en el desarrollo progresivo y creciente de la cobertura de la Seguridad Social.
D) La interpretación y aplicación de las leyes previsionales debe hacerse de forma tal que no conduzcan a negar los fines superiores que ellas persiguen, armonizándose con el conjunto del ordenamiento jurídico.
E) La jubilación no es una ganancia, sino un débito que tiene la sociedad con el jubilado, que le permite gozar de un beneficio previsional cuando su capacidad  

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